前言：在建设工程项目施工中，不少老板都有遇到一个很头疼的问题，就是好不容易拿到个大工程，结果甲方换了大老板，把自己辛苦得到的工程咔嚓给别人做不让自己继续施工。有的还好，弄了个结算。有的干脆一直拖着，不结算不给钱。告吧，又怕以后没有工程做；不告吧，天天有人逼自己要钱。进退两难，忧心忡忡，一时间吃不好睡不好。那该怎么去办呢？别急，下面仅以包工头包某某案进行实例说明。
裁判要旨：约定了固定价款的建设工程项目施工合同,双方未能如约履行,致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时,既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款,也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款。
案情摘要：第三人和被告签订施工合同，后退场，由原告个人以第三人分公司名义与被告签订施工合同。后因某些原因原告中途退场，就工程款支付问题争执不下，遂发生诉讼。
包某某向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告工程款15000000元及逾期利息9359987元(按照年利率24%计算,自2017年5月31日起暂计至2020年1月5日,应计至实际给付之日止);2.判令被告支付原告赔偿金29600000元及逾期利息20066353元(逾期利息按照月息2%计算,自2017年3月10日起暂计至2020年1月5日,应计至实际给付之日止);3.本案诉讼费、保全费、担保保函费用由被告承担｡
2011年12月10日,第三人就被告大西部公司机电城一期工程项目施工工程建设项目,与被告大西部公司签订《建设工程项目施工合同》｡ 2011年12月,案涉工程经过招投标,第三人中标｡ 2012年1月6日,第三人与被告大西部公司重新签订了《建设工程项目施工合同》并备案｡
2014年3月14日,第三人与被告大西部公司达成《关于施工合同的备忘》约定:1、原《施工合同》不再履行,合同终止｡ 2、双方同意在本协议签署后15日内确定原《施工合同》已施工工程结算方案,并在45日内完成对已完成工程量的结算｡ 之后,第三人退场并将案涉工程交付被告大西部公司｡
2014年5月9日,原告包某某以第三人分公司名义进场施工｡ 2016年5月12日,原告包某某以第三人分公司(合同乙方)名义与被告大西部公司(合同甲方)签订《施工合同补充协议》,约定:
2011年12月10日签订的机电项目施工合同和2014年5月9日签订93#、100#楼工程项目施工合同以及前期有关补充协议,本项目由于种种原因工程停建,施工合同双方未能正常履行,现大西部公司要求项目复工续建,经双方协商一致签订补充协议施工合同延续履行｡
一、工程承包范围:1、由于多种原因停建一期40栋商铺、室外市政管网、车道等所有剩余未完续建工程项目施工,剩余未完续建工程量由双方一同根据现场实际核对确认｡ 2、93#、100#、63#至70#楼的全部工程项目施工(消防、电梯除外)｡
二、工程计价方式:3、每月实际完成工程量总价整体上浮8%进行办理月工程进度款｡
三、工期:1、一期40栋商铺、室外市政管网、车道等所有剩余工程项目施工2016年8月底之前各分部分项分期完成｡ 2、93号楼、100号楼2016年10月底主体完成;63号楼至70号楼根据甲方真实的情况另行约定时间｡ 3、一期剩余工程2016年5月开工至2016年9月20日完工(具体开工时间以开工令为准),如乙方延误造成甲方所产生的经济损失,由乙方全部承担并赔偿相应的损失｡ 由于甲方原因延误,对乙方造成的经济损失,由甲方承担并赔偿相应的损失,工期顺延｡
2016年12月6日,被告大西部公司出具《情况说明93#、100#转让材料清单》一份,内容如下:因原施工劳务队(包小平)退场,由大西部公司接收现场材料,现由中如建工承接机电城项目93#、100#楼｡ 现场所有模板、方木、钢筋制作机械机具工人床铺、办公桌、厨房设施,由中如建工劳务队接收,折合人民币112000元整｡
2017年3月,原告包某某与被告大西部公司达成《赔偿说明》一份,内容如下:“致大西部公司贵公司与我方所签订的机电城一期项目,由于贵公司自工程开始就资金不到位,导致没办法按照合同约定支付我方工程款｡ 致使我方在施工中经常处于停工、半停工状态,最后又迫使我方中途退场,由此造成我方管理成本大幅度的增加及经济损失严重｡
在与贵公司多次协商沟通后,经我们认真进行损失核算,最终决定向贵公司索赔各项损失和违约赔偿金等共计:2960万元(贰仟玖佰陆拾万元整)｡
其中包括:管理成本增加费用;钢管、塔吊租赁延期使用费(不包含包小平名下93#、100#楼租赁费);友谊路建公司(王小奇)班组误工费、退场费;室外管网班组误工费、退场损失费;钢结构班组误工费、退场损失费;93#、100#楼的劳务班组误工费、退场损失费;93#、100#楼的水电班组误工费、退场损失费;以及贵公司单方面撕毁终止合同的违约赔偿费｡ ”
加盖第三人分公司及被告大西部公司印章,原告包某某签字,被告大西部公司张某某(工程部负责预决算)、季某某(工程部总工)、李某某(先后任工程部副总、大西部公司总经理)签字｡
2017年5月30日,原告包某某与被告大西部公司对机电城一期工程后期由包某某承包部分进行结算,结算单记载:双方核对工程结算施工方结算金额40158288.19元比建设方多出3829039.83元,经商讨此差额暂时搁置,待施工方出具明细结算清单再进行分项核对｡ 李某某在工程分管老总处签字,王某某在监理单位处签字,林某在董事长处签字｡ 双方确认无争议的工程价款为36329248.36元｡ 被告大西部公司向包某某付款5850700元,通过第三人分公司支付原告包某某20217333.47元,代原告包某某向案外人付款4863088元,共计支付工程款30931121.47元｡
2018年9月5日,被告大西部公司出具《承诺书》一份,内容如下:第三人黄某某项目部及包某某项目部所拖欠的农民工工资,我公司承诺于2018年10月31日前支付农民工工资剩余资金的30%,2018年12月31日前结清农民工工资｡
一审审理：原告包某某的诉讼请求应予部分支持｡ 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定,判决如下:
一、被告大西部公司于本判决生效后十日内支付原告包某某工程款5398126.89元及利息(利息以5398126.89元为基数,自2017年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)｡
二、被告大西部公司于本判决生效后十日内支付原告包某某赔偿金29600000元
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息｡ 案件受理费411931元,由原告包某某负担217179元,被告大西部公司负担194752元｡
包某某上诉请求:1.撤销一审判决书第一项,改判大西部公司支付工程款14001435.72元及利息8858241.84元(按照年利率24%计算,自2017年5月31日起暂计算至2020年1月5日,应计至实际给付之日止)｡ 2.撤销一审判决书第三项,改判大西部公司支付赔偿金的逾期利息20066353元(逾期利息按照月2%计算,自2017年3月10日起暂计至2020年1月5日,应计至实际给付之日止)｡ 3.一、二审诉讼费由被告承担｡
二审审理：综上所述,包某某和大西部公司的上诉请求均不能成立,应予驳回｡ 原判认定事实清楚,适用法律正确,应予维持｡ 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
二审案件受理费包某某预交229439元,大西部公司预交222863元,各自负担｡本判决为终审判决｡
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